فقه و عرف

سيد محمد واسعى

اشاره

اين نوشتار برآن است در وهله نخست، ضرورت بحث از موضوع عرف‏و فقه را از جهات گوناگون مورد بررسى قرار دهد و روشن سازد كه ميدان‏تحقيق در اين زمينه، بسى گسترده و عميق است.

سپس ساير بحثهاى مربوط به موضوع را براساس ترتيب منطقى درقالب چهار فصل ارائه مى‏دهد; فصل اول در شناخت ماهيت عرف، فصل‏دوم در انقسامات عرف، فصل سوم در امور مربوط به دليليت عرف و فصل‏چهارم در امور مربوط به دلالت عرف. در خاتمه، اهم نتايج‏حاصل از بحثهادر اختيار خواننده گرامى قرار مى‏گيرد.

پيشگفتار: اهميت و ضرورت بحث

موضوع عرف و جايگاه آن در استنباط احكام شرعى، ازمهم‏ترين مباحث عصر حاضر محسوب مى‏شود. اين‏اهميت از جهات ذيل است:

1- عرف، از موضوعاتى است كه در رسانه‏هاى عمومى‏از قبيل مطبوعات، مورد بحث و مناقشه بوده و در موردجايگاه آن در قانونگذارى، بعضى از نظرات افراطى مطرح‏شده است. چنانكه برخى بر اين نظرند كه چون عرف برحسب گذشت زمان تغيير مى‏يابد، پس لازم است قوانين‏اسلامى هم دستخوش تغيير و دگرگونى شود تا تناسب وهماهنگى آن با عرفيات زمان حفظ شده و از متروك شدن وانزواى آن جلوگيرى شود.

همچنين گاهى پا را از اين هم فراتر گذاشته و در يك‏تحليل ساده‏لوحانه يا فريبكارانه از انقلاب صنعتى غرب وتعارض مسيحيت انحرافى با آن، چنين نتيجه گرفته‏اند كه‏دين، مانع هرگونه پيشرفت جامعه در ابعاد گوناگون زندگى‏است. به اعتقاد اينان انقلاب صنعتى كه در اواخر قرن 19ميلادى در غرب اتفاق افتاد و با پيشرفتها، اختراعات علمى‏و قوانين متناسب با آن ادامه يافت، با احكام خشك دينى كه‏مانع پيشرفت جامعه مى‏شود سازگارى ندارد، بنابراين لازم‏است كه ما دين و شريعت اسلامى را نيز به عنوان مانع‏هرگونه پيشرفت و دگرگونى جامعه رها كرده و از قوانينى‏پيروى كنيم كه براساس عرف هر زمان وضع مى‏شود،چنانكه اروپائيان با آزادى از سيطره كليساى متحجر، به‏چنين پيشرفت‏هاى شگرف علمى، صنعتى، اقتصادى ومدنى دست‏يافتند.

حال آنكه اسلام به عنوان تنها دينى كه از سوى خالق‏انسان و جهان، توسط پيامبر(ص) بر جامعه بشرى عرضه‏شده و هيچگونه تحريفى در آن به وجود نيامده، مصلحت وخير و سعادت انسان را در همه جوانب حيات مادى ومعنوى او مورد توجه قرار داده است. اين دين قوانينى‏محكم براساس نيازمنديهاى واقعى انسان تشريع نموده‏است كه عمل به آنها موجبات رشد و شكوفايى و پيشرفت‏او را در همه عرصه‏هاى علمى، فرهنگى، اجتماعى،اقتصادى و سياسى فراهم مى‏نمايد. قوانين اسلامى، ازسوى خدايى وضع شده كه جميع نيازمنديهاى انسان درحيات فردى و اجتماعى او را بخوبى مى‏شناسد و تمام‏غرضش از وضع قوانين، خير و مصلحت، و رفع‏نيازمنديهاى انسان است.

بنابراين بر محققين لازم است كه چهره ناب اسلام وقانونگذارى و مصادر آن را به جهانيان معرفى نمايند تاجايگزين چهره مشوهى از اسلام باشد كه ديگران در سايرنقاط جهان عرضه كرده و موجبات آثار شومى را بر موقعيت‏اسلام در جهان، از جهت قانونگذارى و غيره فراهم‏آورده‏اند. ⁽¹⁾ در اين ميان موضوع عرف و نقش و جايگاه آن‏در فقه، از اهم موضوعاتى است كه بحث همه جانبه آن به ماكمك مى‏كند تا ارتباط بين عرف و فقه را بخوبى درك كرده،و از قرار گرفتن در سراب افراط و سقوط در دره تفريط درامان بمانيم.

2- اذهان كاوشگر طالبان علم، سؤالات فراوانى را درزمينه عرف پيش روى آنان قرار داده است كه نمونه‏هاى آنهااز اين قبيل است: عرف در اثبات احكام تا چه حدى ازارزش و اعتبار برخوردار است؟ آيا ارزش اثباتى آن بدان پايه‏است كه بتوان آن را در شمار ادله استنباط احكام به حساب‏آورد؟ يا فقط در صورت سكوت شارع و جايى كه در آن‏نص نداريم داراى ارزش اثباتى است؟ در اين صورت آياحجيت آن بدان پايه است كه بتواند با ادله احكام در تعارض‏باشد؟ يا فقط در مورد تشخيص موضوع و سعه وضيق آن وفهم معانى الفاظ و مراد متكلم و... مورد رجوع واقع‏مى‏شود؟ آيا همه فرق مسلمين در مورد اعتبار عرف وحدت‏نظر دارند؟ يا هر يك از آنان نظر خاصى در اين باره ارائه‏مى‏نمايند؟ ⁽²⁾

اين قبيل سؤالات نمايانگر آن است كه ميدان تحقيق درموضوع «عرف و فقه‏» بسى گسترده و باز است و ضرورت‏طرح آن همچنان باقى است.

3- موضوع عرف، در كتابهاى اصولى شيعه، تحت‏عنوان مستقلى مورد بحث واقع نشده است، حال آنكه‏كاربرد وسيعى در جمع ادله دارد، به طورى كه حتى حجيت‏بعض ادله اصولى مثل حجيت ظواهر قرآن و سنت‏با آن‏اثبات مى‏شود، و نيز مرجع تحديد موضوعات فقهيه واصوليه است، چنانكه بحث از عرف، شامل بناء عقلاء وسيره متشرعه و غير آن دو نيز مى‏شود. ⁽³⁾ بنابراين با توجه‏به كاربرد وسيع آن در فقه و اصول، سزاوار است كه بحث‏كامل و مستقلى در مورد آن صورت گيرد و جايگاه عرف دراستنباط احكام شرعى بخوبى شناسانده شود.

4- فهم عرفى، از عناصرى است كه در استنباط احكام‏شرعى مؤثر است، چرا كه پيام‏آوران خدا از ميان مردم‏برانگيخته شده‏اند تا با توده‏هاى مردم سخن بگويند وحقايق را براى آنان تبيين نمايند، چنانكه خداوند در قرآن‏مى‏فرمايد: «ما هيچ پيامبرى را نفرستاديم مگر به زبان‏قومش تا (حقايق را) براى آنها آشكار سازد» ⁽⁴⁾ لازمه تبيين‏حقايق براى خلق، سخن گفتن به گونه‏اى است كه براى آنان‏آشنا و مفهوم باشد، چه اينكه آنان مخاطب احكام شريعتندو تا زمانى كه مقصود شارع را در نيابند، قادر به اطاعت‏نخواهند بود.

از اين رو، فهم ادله شرعى و خطابات دين، براى نسلهاى‏بعد متوقف بر اين است كه آنان عرف زمان صدور را بخوبى‏درك كنند و با توجه به فهم اين مسئله، به تفسير و تجزيه وتحليل ادله شرعيه بپردازند و خطابات شرعى را برمعناى‏عرفى همان زمان حمل نمايند. ⁽⁵⁾

از سوى ديگر تغيير عرفها و سيره‏ها و اختلاف بين عرف‏زمان صدور كتاب و سنت عرف زمان متاخر، گاهى موجب‏خلط والتباس مى‏شود و به سبب آن بسيارى از ناظرين درارزيابى اخبار و آثار دچار خلط و اشتباه مى‏شوند. ⁽⁶⁾ بنابراين بايد روشن شود كه چه ارتباطى بين عرف مقارن وعرف متاخر وجود دارد؟ و عرف متاخر چه نقشى درشناخت عرف مقارن يا تغيير موضوع حكم دارد؟

5- نقش عرف در استنباط احكام بسيار جدى است تاجايى كه شايد دور از واقع نباشد اگر ادعا كنيم بسيارى ازاختلافات فقهى معلول استظهارات عرفى است. فقيه ممكن‏است فهم شخصى خود را به عنوان فهم عرفى تلقى كند و به‏جاى استفاده از عرف، بر مسائل فلسفى و ژرف كاويهاى‏عقلى تكيه نمايد. ⁽⁷⁾ چنانكه عالم بزرگ ميرزاى قمى‏صاحب قوانين مى‏فرمايد:

«فقيه در حدس و برداشت‏خود، در زمينه مباحث عرفى متهم‏است (و در معرض خلط مباحث غير عرفى با موضوعات عرفى‏قرار دارد) هر چند خود از عرف به شمار مى‏آيد ولى از آنجا كه‏ذهن او با احتمالهاى فراوان و كاربردهاى مختلف يك واژه‏آشناست، و بادله مختلف عقلى و نقلى كه به نوعى به فهم ساده‏عرفى تفاوت مى‏كند، سر و كار دارد، لذا فهم او را به عنوان فهم‏عرف، نمى‏توان دانست.» ⁽⁸⁾

مرحوم امام خمينى(قده) نيز در اين زمينه مى‏فرمايد:

«از جمله شرايط اجتهاد، انس به محاورات عرفى و فهم‏موضوعات عرفى است; همان عرفى كه محاورات قرآن و سنت‏برطبق آن صورت گرفته است. شرط اجتهاد، دورى جستن از خلط دقايق علوم عقلى با معانى عرفى عادى است. چه بسيار مواردى كه‏در اين زمينه خطا صورت مى‏گيرد، چنانكه براى برخى از مشغول‏دلان دقايق علوم - حتى اصول فقه به معناى امروزى آن - اين‏مشكل زياد پيش مى‏آيد كه معانى عرفى بازارى و رايج ميان اهل‏لغت را كه بناى قرآن و سنت‏بر آن است، با دقتهايى كه خارج ازفهم عرف مى‏باشد به هم مى‏آميزند.» ⁽⁹⁾

از اين رو، لازم است كه تحقيق و بررسى بيشترى نسبت‏به آنچه تاكنون در زمينه عرف انجام شده است صورت گيردتا حد و مرز بين عقل و عرف در ميدان استنباط احكام‏شرعى بخوبى تبيين شود.

6- بعد از ابطال بخشى از مدارك فقهى از قبيل شهرت‏فتوائيه و اجماع منقول - و نيز بطلان انجبار ضعف به عمل‏اصحاب نزد جمعى از محققين از اصوليين - كه در كتب‏استدلاليه قديمه مورد اعتماد بود، ضرورت بحث از عرف‏عملى عقلا بسيار زياد شده است، چرا كه در بسيارى از اين‏موارد، تنها مستند فقيه در حكم، بناء عقلايى است، ⁽¹⁰⁾ وشكى نيست كه شارع، عرف را در بسيارى از سيره‏هاى‏عملى آن حجت قرارداده است، ولى با توجه به انواع‏سيره‏هاى عملى مردم، و اينكه افعال آنها، گاهى ناشى ازعواطف و احساسات، گاهى ناشى از خلقيات و حس‏كمال‏خواهى، گاهى ناشى از عادات، گاهى ناشى از حسن وقبح عقلى و گاهى ناشى از ارتكازيات و فطريات آنهاست،لازم است‏براى دور ماندن از خلط موارد اعتبار سيره‏هاى‏عرف از موارد غيرمعتبر، و نحوه اعتبار آن بحث دقيقى‏صورت گيرد تا فقيه از افراط و تفريط در مقام استنباطمصون بماند. ⁽¹¹⁾

با روشن شدن ضرورت و اهميت‏بحث در موضوع‏«عرف و فقه‏» از جهات گوناگون، اين نوشتار بر آن است كه‏ضمن 4 فصل، اين موضوع را مورد تحقيق و بررسى قراردهد:

فصل اول: كليات بحث، شامل تعريف عرف در لغت واصطلاح، تفاوتها، و عناصر عرف.

فصل دوم: انواع عرف، شامل عوامل مؤثر بر عرف، وشناخت انواع عرف.

فصل سوم: عرف و شرع، شامل عرف و رفتار شارع،شرايط اعتبار عرف، استقلال عرف در دليليت و عدم‏آن، و مراتب عرف در حجيت.

فصل چهارم: كاربرد عرف، شامل عرف و مسئله‏اصولى، موارد كاربرد عرف در استنباط، قلمرو دلالت‏عرف و نقش عرف در تغيير موضوع.

و خاتمه شامل نتايج‏بحث از موضوع عرف و فقه است.

فصل‏اول - شناخت عرف‏وتشخيص آن

در ابتدا لازم است‏به بررسى موارد استعمال لغوى عرف‏و تعريفهاى اصطلاحى آن و سپس به ذكر تفاوتهاى آن بامفاهيم مشابه بپردازيم، و در نهايت‏به بيان عناصر و اركان‏عرف اقدام نماييم تا هرگونه ابهام در شناسايى عرف از بين‏برود.

الف - عرف در لغت در معانى مختلفى استعمال شده‏است:

1- پياپى بودن شئ، به گونه‏اى كه اجزاى آن متصل به‏يكديگر باشد، 2- چيزى كه مرتفع باشد، 3- ضد نكر و به‏معنى معروف، و معروف به معناى شناخته شده، و چهره‏انسان كه به آن شناخته مى‏شود.

ب - عرف در اصطلاح

در مورد عرف، به تعريفهاى گوناگون و مختلفى بويژه ازسوى اصوليين برمى‏خوريم كه بسيارى از آنها مشابه ونزديك به هم است، از اين رو با حذف موارد تكرارى ومشابه، اهم آنها را مورد بررسى و نقد قرار مى‏دهيم.

1- تعريف ابوحامد محمد غزالى: عرف و عادت، آن‏چيزى است كه از راه عقول در جانها استقرار يابد وطبيعتهاى سالم آن رابپذيرد. ⁽¹²⁾ همچنين‏جماعت‏ديگرى‏مثل‏جرجانى ⁽¹³⁾ وابن عابدين ⁽¹⁴⁾ نيزتعاريفى قريب به همين‏تعريف دارند.

نقد: بر اين تعريف چند اشكال‏وارد است: 1- اگر مراد از عقول، توافق‏تمامى عقلا در تمام اطراف و نواحى جهان باشدكه لازم مى‏آيد تعريف، جامع افراد نباشد، و يا مراد،توافق گروهى از عقلا بر امرى است كه لازم مى‏آيد تعريف‏مانع اغيار نباشد. 2- از جهت ديگر قيد (پذيرش طبيعتهاى‏سالم) موجب عدم جامعيت تعريف مى‏شود، زيرا طبع‏سليم در زمانها و مكانهاى مختلف يكسان است و امورى‏مى‏تواند مورد پذيرش آن قرار گيرد كه در همه زمانها ومكانها يكنواخت‏باشند، و عرف خاص، متغير است وبرحسب زمانها و مكانها و اصناف، مختلف مى‏شود. بنابراين تعريف، شامل عرف خاص نمى‏شود.3- از جهت‏دو قيد (عقول و پذيرش طبيعتهاى سالم) كه موجب‏مى‏شود تعريف، شامل عرفهاى فاسد نباشد، حال آنكه علماعرف را به دو نوع صحيح و فاسد تقسيم كرده‏اند. ⁽¹⁵⁾

2- تعريف بدران: عرف، چيزى است كه مردم درمعاملات و رفتارشان به آن عادت كرده باشند و كارهايشان‏بر آن استوار شده باشد. ⁽¹⁶⁾

نقد: دو اشكال بر اين تعريف وارد است: اولا عرف به‏رفتار و معاملات اختصاص ندارد بلكه شامل افعال، اقوال واستعمالات هم مى‏شود، چنانكه خود نيز عرف را به عرف‏قولى و عملى تقسيم كرده است. ⁽¹⁷⁾ ثانيا اين تعريف، شامل عرف مردم بر ترك بعضى از كارها نمى‏شود. بنابراين‏جامع نيست.

3- تعريف استاد عميد زنجانى: عرف عبارت ازعملى است كه اكثريت مردم آن را به طور مكرر وارادى، بدون احساس نفرت و كراهت انجام مى‏دهند و گاه درتعبيرات فقهاء، آن را بناء عقلا، و گاهى نيز به آن سيره عملى‏اطلاق مى‏كنند. ⁽¹⁸⁾ در تعريف ديگرى مى‏فرمايد: عرف،عبارت از عمل مستند به آراى عقل عملى است كه در منطق‏از آن به آراى محموده تعبير مى‏شود. آراى محموده عبارت‏از آن نوع قضايايى است كه عامه مردم آن را تلقى به قبول‏نموده و به طور ارتكازى برطبق آن عمل مى‏كنند. ⁽¹⁹⁾

نقد: اين دو تعريف از جهاتى محل اشكال است: الف -جاى ترديد نيست كه عرف قولى هم داريم، چون اگرچه‏موارد انصراف لفظ به معناى خاصى كه مبتنى بر بناها وحالات عرفى است و تمسك به اصالة‏الظهور واصالة‏الاطلاق و اصالة‏الجهة همه از باب عرف عملى است‏كه عرف عام بر طبق اين اصول و ضوابط عمل مى‏كند، ولى‏شكى نيست كه متفاهم عرفى از الفاظ كه از آن تعبير به‏حقيقت عرفيه مى‏شود، عرف قولى است كه ناشى از كثرت‏استعمال لفظ در معناى مجازى با قرينه صارفه است، تا به‏حدى كه بدون قرينه هم همان معنا به ذهن متبادر شود، واين دو تعريف شامل عرف قولى نمى‏شود.

ب - آوردن قيد (اكثر) در تعريف اول و قيد (آراى عقل‏عملى) در تعريف دوم ايشان، موجب خروج عرف خاص وعرف مشترك مى‏شود و از اين جهت هم دو تعريف ايشان‏جامع نيست.

ج - تعريف اول ايشان فقط شامل عرفى مى‏شود كه‏ناشى از عمل ارادى متكرر است مانند قبول دلالت‏يد برمالكيت و لذا شامل بسيارى از عرفهاى عقلا كه ناشى ازارتكازات فطرى آنهاست نمى‏شود، مثل تملك به حيازت‏كه از ارتكازيات فطرى انسان است.

د - بر تعريف دوم ايشان اين اشكال نيز وارد مى‏شود كه‏شامل عرف فاسد نيست، و حال آنكه عرف را به عرف‏صحيح و فاسد تقسيم كرده‏اند.

ه - اشكال ديگر بر تعريف دوم ايشان اين است كه عرف‏ناشى از حسن و قبح عقلى از محل بحث‏خارج است زيرا درآن مورد، استناد فقيه به حكم عقلى است، نه به عرف.بنابراين، بين عرف مورد بحث و عرف ناشى از حسن و قبح‏عقلى خلط شده است.

4- عبدالوهاب خلاف: عرف عبارت است از روشى درگفتار يا كردار يا ترك آن دو، كه در بين مردم شناخته شده‏است و بر طبق آن مشى مى‏كنند. ⁽²⁰⁾

اين تعريف با توجه به اطلاقى كه در آن هست‏شامل‏عرف عام و خاص و عرف صحيح و فاسد هم مى‏شود و ازاشكالات تعاريف قبل مبرا است. از اين‏رو علامه محمدتقى‏حكيم مى‏فرمايد: شايد اين تعريف، نزديكتر به حقيقت‏باشد. ⁽²¹⁾

به هر صورت، آنچه سخن را آسان مى‏سازد، اين است كه‏تعاريف مذكور، از باب تعريف حقيقى اشيا يست‏بلكه‏تعريف شرح‏الاسمى است. ⁽²²⁾

ج - تفاوت عرف و غير آن.

1- تفاوت عرف و عادت: عادت، از واژه عود بوده و به‏معنى بازگشت است، و به خوى نيز اطلاق مى‏شود.

مصطفى رزقا مى‏گويد كه عادت اعم از عرف است، زيراشامل عادت ناشى از عوامل طبيعى و عادت فردى نيزمى‏شود. ⁽²³⁾ و حق هم همين است، زيرا عادتها بر 3 نوع‏است: نخست، عادتهاى شخصى افراد در كارها و اعمال‏خصوصى زندگيشان مانند عادت به خواب در ساعت معين.دوم، امور متكرر كه ناشى از اسباب و علل طبيعى است مثل‏عادت به بلوغ زودرس در مناطق گرمسير و سوم، عادتهاى‏جوامع بشرى در روابط اجتماعى خود كه هر يك به اسلوب‏و رنگ و جلوه خاص درآمده است. ⁽²⁴⁾ اين عادتها در اصل‏ناشى از تفكر و اراده يا ارتكازات فطرى و يا هواهاى نفسانى‏آنهاست، و ممكن است پسنديده، عادلانه يا صحيح، وناپسند و جابرانه باشد. اين قبيل عادتها مرادف عرف است.

2- تفاوت عرف و اجماع: عرف و اجماع از جهاتى با هم‏تفاوت دارند: الف) اجماع محقق نمى‏شود مگر به اتفاق ووحدت نظر همه امت‏يا همه مجتهدين امت‏يا همه‏مجتهدين مذهب واحد، با اختلافى كه در مبانى اجماع‏هست، ولى به هرحال عنصر اتفاق در آن وجود دارد، درحالى كه اين عنصر در عرف وجود ندارد و در تحقق آن مشى‏اكثريت كفايت مى‏كند، و مجتهدين و غيرمجتهدين در آن‏شركت دارند. ⁽²⁵⁾ ب) در تحقق عرف، مشى عملى يا قولى‏يا ترك معتبر است و حال آنكه در تحقق اجماع، اتفاق فقهاءدر راى كافى است. ج) عرف، گاهى نيكو است و گاهى‏ناپسند، ولى اجماع اينطور نيست. ⁽²⁶⁾ د) عرف، گاهى بلدى‏و مختص به منطقه خاصى است ولى اجماع اينطورنيست. ⁽²⁷⁾

3- تفاوت قاعده عرفى و قانون: الف) براى آنكه قاعده‏عرفى بوجود آيد، استمرار يك روش طى ساليان درازضرورى و نسخ يك قاعده عرفى به وسيله عرف ديگر نيزمستلزم طى يك دوره طولانى است، در حالى كه قانون باانجام تشريفات مقرر، در مدت زمان كوتاهى به وجودمى‏آيد و نسخ آن به وسيله قانون جديد نيز با فوريت وسرعت انجام مى‏شود. ب) قاعده عرفى، از نحوه گفتار ياطرز رفتار مردم منبعث مى‏گردد، بنابراين مستقيما ازارتكازات فطرى يا اداره مردم ناشى مى‏شود، در حالى كه‏قانون مع‏الواسطه به وسيله نمايندگان انتخابى مردم يا ازطرف خداوند متعال وضع شده است. ج) قواعد عرفى،داراى موارد ابهام بيشترى نسبت‏به قوانين هستند. ⁽²⁸⁾

4- تفاوت عرف و مد: الف) وجود تفاوت در عالم‏روحى، زيرا در مد عامل عملى تكرار وجود دارد، ولى فشارو اجبارى احساس نمى‏گردد، به طورى كه هيچكس‏نمى‏تواند فردى را به دليل عدم رعايت مد مؤاخذه كند، درحالى كه اگر كسى عرف را رعايت نكند، مثلا نوبت ديگران‏را در صف خريد اجناس محترم نشمرد، مورد سرزنش قرارخواهد گرفت. علت تفاوت اين است كه مد داراى ريشه‏فكرى و منطقى كمترى نسبت‏به عرف و عادت است. ⁽²⁹⁾ ب) مد بيش از عرف و عادت قابل تغيير است و در معرض‏تحول قرار مى‏گيرد. از اين جهت عرف و عادات و آداب ورسوم، از نمونه‏هاى بارز همبستگى اخلاقى و اجتماعى‏هستند، ولى مد چنين نيست. ⁽³⁰⁾

د- عناصر و اركان عرف

بنابر آنچه ذكر شد، صحيح آن است كه امور زير را به‏عنوان عناصر و اركان عرف بيان كنيم: 1- قول يا فعل معين‏يا ترك آن دو در جامعه، 2- استمرار آنها، 3- استمرار به‏حدى كه عادت رايج و شايع به وجود آيد، 4- آنها بايدغريزى و ناشى از عامل طبيعى نباشند.

اينها عناصر و اركان موجود در تمام عرفها است، وعرف را از غيرعرف به طور كامل مشخص مى‏نمايد.

فصل دوم - انواع عرف

در اين فصل، نخست، عوامل مؤثر بر ايجاد، استمرار وتغيير عرف را مورد بحث قرار مى‏دهيم و سپس به بيان انواع‏عرف مى‏پردازيم.

عوامل مؤثر بر عرف

عرف و عاداتى كه در بين مردم به وجود مى‏آيند وبسيارى از آنها در طول زمان متحول مى‏شوند، مانند هرپديده ديگر، معلول علتى هستند. علت و منشا عرفها وعادتها ممكن است‏يكى از امور زير باشد:

1- فطرت و سرشت‏خدادادى انسانها. مرحوم نائينى دراين باره مى‏فرمايد: «بيشتر بناى عقلا (عرف عقلا) پديدآمده از گرايشهاى فطرى آنان است‏». ⁽³¹⁾ 2- عقل و درك‏عقلانى، ⁽³²⁾ 3- تجارب ⁽³³⁾ به دست آمده از موفقيتها و ناكاميها، 4-قوانين دينى و شرعى كه پيامبرى از پيامبران الهى، آنها را درعصر خويش بنا نهاده و در طول زمان استمرار يافته‏اند. ⁽³⁴⁾ 5- قوانين الزامى از سوى سلطه‏هاى اجتماعى و حاكمان، به‏گونه‏اى كه حتى عقلاى عصر را نيز به تبعيت واداشته و نسل‏بعد آن را به عنوان روش و عرف عقلا تلقى كرده است. ⁽³⁵⁾ 6- نياز و احتياج جامعه، به طورى كه طبع جامعه اقتضاى‏پيدايش عرف را مى‏نمايد. اين نيازها برحسب اوضاع‏طبيعى، اجتماعى، اقتصادى، نظامات مملكتى، عواطف‏دينى، خصوصيات اخلاقى و ملى مردم و درجه تمدن آنهامتفاوت است. ⁽³⁶⁾ 7- تعصبها و باورهاى نژادى و ملى ودينى. ⁽³⁷⁾ 8- تقليد از پيشينيان و معاصرين. بخشى از عرفها نيازحقيقى به آنها احساس نمى‏شود و ضرورت خاصى وجودآنها را توجيه نمى‏كند بلكه صرفا تقليد از اسلاف و گذشتگان‏يا معاصران است. ⁽³⁸⁾ 9- تبادل فرهنگى با مردم سرزمينهاى‏همجوار و حتى ناهمجوار در اثر انواع ارتباطات اقتصادى،فرهنگى، ورزشى كه بدون ترديد در ايجاد و دگرگونى عرف‏جوامع مؤثر است. 10- تهاجم فرهنگى. كشورهاى‏استعمارى با انواع تبليغات گمراه كننده به بنيانهاى فرهنگى‏ساير كشورها هجوم مى‏برند تا بخش غيراخلاقى وضدانسانى فرهنگ خويش را جايگزين فرهنگ و باورهاى‏ملى آن كشورها كنند. اين تهاجم فرهنگى، تغيير عرف‏موجود و ايجاد عرف دلخواه آنها را در پى دارد.11- مسامحه و سهل‏انگارى. برخى عرفها ناشى ازسهل‏انگارى و بى‏دقتى مردم در امور است مثل اينكه مردم‏قبل از رسيدن به مسافت معين مى‏گويند رسيديم، و پيش ازحصول مقدار معين، آن را همان اندازه معين‏مى‏شمارند. ⁽³⁹⁾ 12- جهالت و نادانى، كه منشا افراط وتفريط در رفتارهاى اجتماعى مى‏شود و بر اثر تكرار و شيوع‏آن رفتار، به عرف مبدل مى‏گردد.

با نگاه به عوامل تاثيرگذار در عرف، اينك لزوم شناخت‏انواع عرف بيشتر روشن مى‏شود.

انواع عرف

عرف از جهات مختلف به انواع گوناگونى تقسيم‏مى‏شود:

الف - عرف عام و خاص. عرف عام، عرفى است كه‏همه مردم جهان يا اكثريت قريب به اتفاق آنان ⁽⁴⁰⁾ بااختلاف در زمان و مكان، دانش و زبان، رنگ و نژاد و جزاينها در آن مشتركند. ⁽⁴¹⁾ و شامل امور زير است:

1- متفاهم عرفى (فهم عرفى) عموم مردم از الفاظ بااختلاف زبان، ولى با واژه‏هاى معادل، مانند متفاهم عرفى ازلفظ ماء، آب، Water و...

2- عمل عقلا در اخذ به ظهور كلام متكلم، تملك به‏حيازت، قبول دلالت‏يد بر مالكيت و لزوم رجوع جاهل به‏عالم و ساير بناهاى عقلا.

3- تشخيص عرفى در مصاديق مفاهيم الفاظ، مثل عرف‏عام در مورد عدم صدق خون بر رنگ باقى مانده از خون درلباسى كه شسته شده باشد. ⁽⁴²⁾

عرف خاص، عرفى است كه از گروه خاصى كه داراى‏يك دين يا مذهب، يا يك زبان، يا يك مكان يا يك عصر يايك كار هستند پديدار مى‏شود ⁽⁴³⁾ و شامل عرفهاى زيراست:

1- عرف متشرعه، كه در اثر استمرار مسلمين براستعمال لفظ در معناى معين يا فعل يا ترك آن فعل از جهت‏پايبندى آنان به شريعت‏به وجود آمده باشد، ⁽⁴⁴⁾ و شامل‏حقيقت متشرعيه در باب الفاظ و سيره متشرعه در باب‏افعال و سيره استنكاريه آنان در باب ترك افعال مى‏شود، كه‏توضيح آنها خواهد آمد. ⁽⁴⁵⁾ 2- عرف بعضى از مكانها، كه‏در ميان اهل منطقه يا شهر خاصى به وجود آمده باشد. ⁽⁴⁶⁾ 4- عرف بعضى از زمانها، كه در بعضى از اعصار و زمانهارايج‏باشد، مانند استعمال الفاظ وقف و وصايا كه به حسب‏زمانهاى مختلف تفاوت دارد چنانكه برحسب مكانها فرق‏مى‏كند. ⁽⁴⁷⁾ 5- عرف بعضى از اصناف مانند عرف اهل لغت‏در استعمال لفظ در معناى معينى بدون قرينه كه از آن به‏حقيقت لغويه تعبير مى‏شود، يا مثل عرف خياطان كه‏برحسب آن، نخ و دگمه لباس بر عهده خياط مى‏باشد. ⁽⁴⁸⁾

ب - عرف قولى و عملى. عرف قولى، عرفى است كه ازشيوع استعمال لفظ در معناى معين به وجود آمده است، به‏طورى كه هنگام شنيدن آن لفظ، بدون هيچ قرينه‏اى آن معنابه ذهن تبادر پيدا مى‏كند ⁽⁴⁹⁾ و شامل عرف قولى عام وعرف قولى خاص مى‏شود.

1- عرف قولى عام همان فهم عرفى و متفاهم عرفى‏است كه در باب استعمال الفاظ در معانى معينه به وجودآمده است و از آن به حقيقت عرفيه تعبير مى‏كنند. در اين‏عرف، گاهى همه مردم جهان با اختلاف زبان در آن شركت‏دارند، چنانكه در تقسيم عرف به عرف عام وخاص بيان‏شد، و گاهى نيز اهل يك زبان خاص در آن شركت دارندمانند عرف عرب زبانها كه لفظ دابه را حيوان خاص(چهارپا) استعمال مى‏كنند بدون هيچ قرينه‏اى، در حالى كه‏در لغت‏براى هر جنبنده‏اى كه راه مى‏رود وضع شده‏است. ⁽⁵⁰⁾

2- عرف قولى خاص كه شامل حقيقت‏شرعيه و نيزحقيقت متشرعيه مى‏شود، و تفاوت آن دو به اين است كه‏در مورد اول، كثرت استعمال لفظ توسط اهل شريعت درمعناى مورد نظر شارع با قرينه به حدى رسيده است كه درزمان پيامبر(ص) بدون قرينه هم، آن معنا به ذهن متبادرمى‏شده، چنانكه در مورد الفاظ صلاة، صوم، زكاة و حج‏اينطور است، ولى در مورد دوم بعد از زمان پيامبر(ص)،معناى مورد نظر شارع، بدون قرينه به ذهن متبادر شده‏است. ⁽⁵¹⁾

عرف عملى، عبارت از روشى است كه در بخشى ازاعمال مردم تحقق پذيرد ناشى از عامل طبيعى نباشد. اين‏عرف شامل موارد زير است:

1- سيره عقلا، و آن عرفى است كه در مورد عملى كه نزدعقلاى جهان مفيد و نيكو شمرده مى‏شود، به وجود آمده‏باشد، مثل انجام داد و ستد معاطاتى در بعضى ازمعاملات. ⁽⁵²⁾ 2- سيره متشرعه، و آن روشى است كه در اثرتكرار عملى يا خوددارى از انجام عملى در بين همه مسلمين‏يا اهل مذهب خاصى مانند تشيع از جهت پايبندى آنان به‏شريعت اسلام به وجود آمده باشد ⁽⁵³⁾ مانند شستن صورت‏از بالا به پايين در وضو. ⁽⁵⁴⁾ 3- سيره عملى مخصوص به‏بعضى مناطق و مكانها، مثل اينكه در بعضى از مناطق‏برخى از اجناس را به صورت عددى مى‏فروشند. ⁽⁵⁵⁾ 4- انصرافهاى لفظى كه بر بناها و حالات عرفى استوار است،مثل اينكه متعارف مردم در خوردن، نان گندم و گوشت‏گوسفند است‏به گونه‏اى كه اگر كسى بگويد: براى من نان وگوشت‏بخر، از باب متعارف عملى مردم، ذهن انسان‏منصرف مى‏شود به نان گندم و گوشت گوسفند.

ج - عرف مطرد و غالب و مشترك. عرف مطرد، عرفى‏است كه كلى و شامل باشد; يعنى نسبت‏به همه كسانى كه‏در قلمرو آن قرار دارند عموميت داشته باشد، به نحوى كه درتمامى بلاد يا اقاليم معين، عموم مردم به آن وقوف داشته‏باشند و برطبق آن مشى كنند.

عرف غالب، عرفى است كه در اكثر اعمال و وقايع‏جارى مورد مراعات واقع شود. ⁽⁵⁶⁾

بايد توجه داشت كه هيچكدام از دو عرف مطرد و غالب‏اختصاص به عرف عام ندارد. عرف خاص هم گاهى مطرداست مثل بناى عرف بعضى از مناطق بر گرفتن بخشى ازمهريه به صورت معجل و بخشى ديگر را به صورت‏مؤجل، و گاهى غالب است مثل اينكه در بعضى امكنه، اكثرمعاملات را با پول خاصى (دينار يا دلار) انجام‏مى‏دهند. ⁽⁵⁷⁾

عرف مشترك، عرفى است كه عمل به آن و ترك آن دربين مردم مساوى است و از اين جهت‏به آن عرف مساوى‏نيز مى‏گويند. ⁽⁵⁸⁾

د عرف مقارن و غيرمقارن. عرف مقارن، عرفى است‏كه مقارن با پيدايش چيز ديگرى موجود باشد ⁽⁵⁹⁾ و بر دوگونه است: 1- عرفى كه مقارن با ظهور اسلام و تشريع‏احكام وجود داشته است، چه قبل از آن به وجود آمده وباقى مانده باشد، و چه در همان زمان به وجود آمده باشد،كه شامل عرفهاى مقارن قولى و عملى مى‏شود.

2- عرفى كه مقارن با انعقاد معاملات و عقود، وصايا،اقرار و مانند اينها باشد.عرف غيرمقارن، عرفى است كه تحقق آن متاخر از پديدآمدن چيزى باشد و بر دو قسم است: 1- عرف حادث، و آن‏عرفى است كه پس از ظهور اسلام و تشريع احكام به وجودآمده باشد ⁽⁶⁰⁾ ، 2- عرف متاخر، و آن عرفى است كه بعد ازاتمام عقد در معاملات يا بعد از اعتراف در باب اقرار يا بعداز وصيت در باب وصايا و مانند اينها به وجود آمده باشد.

ه - عرف دقيق و مسامحى. عرف دقيق، عرفى است كه‏ناشى از دقت و تحقيق باشد. ⁽⁶¹⁾ براى مثال در باب‏تشخيص مصاديق، مصداق هر مفهوم را به نظر دقيق وروشن مشخص كند. البته نبايد بين عرف دقيق و دقت‏فلسفى خلط كرد. براى نمونه، در حكم به وجود يا عدم‏وجود خون، در رنگ باقى مانده از خون، در لباسى كه شسته‏شده است، عقل به وجود خون و صدق دم بر آن رنگ حكم‏مى‏كند، زيرا معقول نيست كه عرض (رنگ) از معروضش(خون) جدا شود، و چون رنگ خون موجود است پس‏خون هم هست، ولى عرف، به عدم وجود خون، و عدم‏صدق خون، بر آن رنگ حكم مى‏كند. ⁽⁶²⁾

عرف مسامحى، عرفى است كه از تسامح و بى‏دقتى‏سرچشمه گرفته و همراه با تخمين و تقريب است.

و - عرف صحيح و فاسد. عرف صحيح، عرفى است كه‏برخلاف موازين شرعى نباشد مثل عرف در موضوعاتى‏همچون روش مردم در استعمال الفاظ نسبت‏به معانى ومصاديقشان، يا در برخى از معاملات، سبت‏به پول رايج درآن منطقه. ⁽⁶³⁾

عرف فاسد، عرفى است كه مخالف موازين شرعى ازقبيل نص يا ظاهر كتاب و سنت‏باشد. مثل متعارف بودن‏معاملات ربوى يا پرداختن به لهو و لعب و نيز مخالفت‏عرف با اجماع، در صورتى كه كاشف از راى معصوم(ع)باشد، مخالفت‏با سنت محسوب مى‏شود.

فصل سوم - عرف و شرع

الف - عرف و رفتار شارع. دين مبين اسلام از نظرزمانى، آخرين دين و از حيث محتوى، كاملترين اديان است.از اين رو خداوند متعال در قرآن‏مى‏فرمايد: دين در نزد خدا،اسلام است. ⁽⁶⁴⁾

احكام و دستورات اسلام دو قسم است: احكام تاسيسى‏واحكام امضايى.

احكام تاسيسى، احكامى است كه بى‏سابقه بوده وتشريع كننده آن، شارع مقدس اسلام مى‏باشد مثل وجوب‏نماز و حج‏با خصوصيات و كيفيات موجود در اسلام. ⁽⁶⁵⁾ احكام امضايى احكامى است كه در اديان و جوامع گذشته‏وجود داشته و اسلام هم آنها را پذيرفته است. همچنين‏عرفهايى وجود داشته كه اسلام آنها را رد و منع كرده است.در اين مجال به نحوه برخورد اسلام با عادات و عرفهاى‏موجود اشاره مى‏شود:

1- بخشى از عادات و عرفها كه براى حفظ و بقاى‏جامعه ضرورى و با مصالح واقعى مردم و مقاصد اسلام‏سازگار بودند، عينا مورد تاييد و امضا قرار گرفتند، ماننداحكام معاملات و تجارت و عقود وايقاعات كه به صورت‏امضايى تشريع شده، و تاييد عرف و عادت متداول زمان‏بعثت پيامبر(ص) تلقى مى‏گردد. و آيه شريفه حليت‏بيع، ⁽⁶⁶⁾ چيزى جز امضاى بيع موجود در عرف و عادت‏زمان شارع نيست. ⁽⁶⁷⁾

2- برخى ديگر از عادات و روشهاى متداول در زمان‏جاهليت، با تغييراتى قابل پذيرفتن بودند، و لذا پس ازتنقيح و تهذيب، مورد تاييد واقع شدند، از قبيل احكام‏قصاص و ديات و همچنين احكام طلاق و عده نگه‏داشتن،و عادات ديگرى كه اسلام با اصلاح آنها، اصل آن عادات وروشها را امضا نمود.

3- بسيارى از عرف و عادتها كه با مقررات اسلام‏هماهنگى نداشته و به هيچوجه مورد قبول نبودند، از آنهانهى شده مانند معاملات غررى و ربوى و سنت‏پسرخواندگى كه در ميان اعراب رسم بود و اسلام آن را ملغى‏نمود.

رسول گرامى اسلام(ص) هنگام فرستادن معاذبن جبل‏به يمن در سفارشى به او مى‏فرمايد: سنتها و عادتهاى زمان‏جاهليت را ابطال كن و از بين ببر، مگر آن عاداتى كه اسلام‏آن را امضا نموده، و همه احكام و دستورات اسلام را ازكوچك و بزرگ آشكار نما. ⁽⁶⁸⁾

ب - شرايط اعتبار عرف فقهاء. و انديشمندان اسلامى‏براى اعتبار عرف شرايطى ذكر نموده‏اند:

1- اغلبيت‏شمول: اين شرط در مورد همه اقسام عرف‏اعم از لفظى، عملى، عام و خاص، مورد لزوم است و نبايدآن را با عام و خاص بودن عرف اشتباه كرد زيرا عرف خاص‏نيز بايد در قلمرو محدود خود، واجد شرط اغلبيت‏شمول‏باشد تا معتبر تلقى گردد. ⁽⁶⁹⁾

2- دقيق بودن: عرف بايد دقيق و روشن باشد تا بتواندكاشفيت از مرادات شارع داشته باشد يا مصداق موضوع رابخوبى معين كند. بنابراين در مثل اوزان، مقادير و مسافات‏كه شرع آنها را معين كرده كه مثلا مسافت‏شرعى چه قدراست؟ يامقدار كر چقدر است؟ اگر عرف مسامحة در جايى‏هم كه مقدارى كمتر از كر بود، باز كر مى‏گويد يا در مقداركمتر از مسافت‏شرعى باز مسافت مى‏گويد، قابل اعتنانيست. ⁽⁷⁰⁾

3- مخالفت نداشتن با عقل عملى: بايد عرف و روش به‏گونه‏اى باشد كه مورد پسند عقل و مطابق با ذوق سليم وراى عمومى باشد. ⁽⁷¹⁾ با اين شرط، بسيارى از عرفهايى كه‏فاسد، قبيح و زيان‏آورند و عقل عملى آنها را نمى‏پذيرد، مشمول اعتبار و حجيت نمى‏شوند. اين مطلب، جداى ازبحث اختلاف عرف و عقل نظرى در دقت است كه عرف برعقل مقدم مى‏شود، و دقت عقليه لازم نيست‏بلكه دقت‏عرفى، كافى و معتبر است چنانكه در شرط دوم بيان شد.

4- مقارن بودن: گاهى به عرف استدلال مى‏شود براى‏اثبات حكم شرعى در مواردى كه دليل معتبرى بر حكم‏مسئله نداريم و مى‏خواهيم حكم شرعى را از راه بناء عقلا ياسيره متشرعه كشف كنيم يا به عرف استدلال مى‏شود براى‏اثبات قاعده اصولى. در اين دو صورت بايد عرف، مقارن بازمان حضور معصوم(ع) باشد تا زمينه، براى ردع و عدم ردع‏شارع مقدس موجود باشد، آنگاه از عدم ردع او كشف راى‏بكنيم. و عدم احراز اتصال اين دو سيره و بقا، به زمان‏معصوم(ع) براى عدم اعتبار آن دو كافى است. گاهى به عرف‏رجوع مى‏شود براى فهم معانى الفاظ وارده در خطابات‏شرعيه و معين كردن حد شمول آنها، در اين صورت مقارنت‏عرف عام با زمان صدور الفاظ آن خطابات، لازم است. ازاين رو بايد فهم مردم عصر صدور خطابات شرعيه را ملاك‏نظر قرار داد، چه اينكه متكلم (شارع مقدس) صرفا رعايت‏فهم مردمان عصر خويش را وظيفه دارد و لحاظ تطورات وتحولات بعدى كه عارض بر لفظ گردد، بر او لازم نيست‏بلكه مردمان عصر صدور خطابات، بويژه اصحاب وشاگردان شارع مقدس، وظيفه دارند كه بعد از فهميدن‏محتواى خطابات، آنها را براى غائبين و نسلهاى بعد حفظكرده، و به ايشان منتقل نمايند.

5- احراز عدم ردع شارع: در مواردى كه به عرف رجوع‏مى‏شود براى اثبات حكم شرعى يا قاعده اصولى، علاوه برلزوم مقارنت‏سيره عقلا با زمان حضور معصوم عليه السلام‏بايد منعى از سوى او صورت نگرفته باشد. ⁽⁷²⁾ بنابراين‏احراز عدم ردع لازم است تا تقرير شارع ثابت‏شود، و صرف‏عدم علم به ردع كافى نيست تا گفته شود: مادامى كه ردعى‏حتى بر بنايى از بنائات عقلا وجود نداشته باشد پيروى ازرفتارهاى عقلايى بشر در شرع، لازم و ضرورى است، چون‏آنچه تقرير شارع را ثابت مى‏كند احراز عدم ردع است نه‏صرف احتمال يا گمان به عدم ردع. براى احراز عدم ردع،اجتماع سه امر لازم است:

- عمل و بناء عقلا در مرئى و منظر شارع باشد كه همان‏مقارنت‏سيره با زمان حضور معصوم(ع) است.

- محذورى از ردع شارع همچون تقيه نباشد، تا بتوان ازسكوت او، رضايتش را كشف نمود. بنابراين اگر موقعيت‏شارع طورى است كه نمى‏تواند از بناء عقلا منع نمايد، ازعدم ردع شارع نمى‏توانيم امضاى او را به دست آوريم. ⁽⁷³⁾

- چيزى كه صلاحيت رادعيت داشته باشد، موجودنباشد، چه اينكه در صورت وجود نصى از كتاب و سنت كه‏بر خلاف عرف، دلالت مى‏كند لازم نيست كه شارع در مقام‏ردع، افكار جديدى ابراز نمايد، بلكه مى‏تواند به همان نص‏اكتفا كند. ⁽⁷⁴⁾

از آنچه ذكر شد، روشن مى‏شود كه اگر عرف با اجماع‏كاشف از راى معصوم(ع) نيز مخالف باشد، باطل وبى‏اعتبار است، ولى اگر اجماع كاشف از راى معصوم(ع)نباشد، حجت نيست و مخالفت عرف با آن اشكالى‏ندارد. ⁽⁷⁵⁾

6- عدم تصريح به خلاف: در موردى كه براى كشف‏مقصود متكلم به عرف رجوع مى‏شود، چنانچه قراردادى‏برخلاف آن، بين طرفين كلام شده باشد، ⁽⁷⁶⁾ مرجعيت‏عرف از بين مى‏رود، چرا كه دلالت عرف بر مراد، دلالت‏ظهورى و ظنى است و بنابراين زمانى مرجع قرار مى‏گيرد كه‏برخلاف آن تصريح نشده باشد. اگر شرطى مغاير آن آورده‏شود، محلى براى اعمال عرف باقى نمى‏ماند، چه اينكه‏تصريح موجب يقين به مراد، و عدم انعقاد ظهور كلام برطبق‏عرف مى‏شود. مانند آنكه اگر در بازار برحسب عرف، ثمن‏تقسيط مى‏گردد، ولى فروشنده و خريدار به خلاف آن شرطكنند، در چنين حالتى براى عرف اعتبارى نيست. ⁽⁷⁷⁾

ج - استقلال عرف در دليليت و عدم آن. با توجه به‏آنچه در شرط احراز عدم ردع شارع بيان شد، روشن مى‏شودكه حجيت‏بناء عقلا، در واقع از آن سكوت و امضاء شارع‏است و بالتبع به بناء عقلا سرايت مى‏كند ⁽⁷⁸⁾ زيرا بناى‏عرف، كاشف تام از حكم واقعى نيست‏بلكه دليل ظنى وكاشف ناقص است مگر اينكه به دليل ديگر (تقرير وسكوت شارع)، كشف آن تتميم و نقص آن سد شود، ⁽⁷⁹⁾ برخلاف حكم عقل كه در مواردى مى‏تواند حكم شرعى رااز راه كشف تام قطعى به دست آورد، به طورى كه جايى‏براى رفع آن توسط شارع وجود ندارد مثل وجوب عدل وحرمت ظلم و نيز برخلاف سيره متشرعه كه مطمئنا ناشى ازبناء خود شارع است ولى بناء عرفى عقلا، بناء ساده‏اى است‏كه كاشف از مصالح و مفاسد نيست، از اين رو حجيتش‏نيازمند امضاى شارع يا عدم منع اوست، و اصل و دليل‏مستقلى در برابر كتاب و سنت نيست‏بلكه فقط كاشف ازسنت است، ⁽⁸⁰⁾ و مانند سيره متشرعه و اجماع داخل درسنت مى‏شود.

د - مراتب عرف در حجيت. ترديدى نيست كه مرجع‏در تشخيص مفاهيم الفاظ وارده در خطابات شرعيه، درصورت عدم وجود عرف شرعى (حقيقت‏شرعيه)، عرف‏عام است. پس عرف شرعى بر عرف عام مقدم است. همچنانكه عرف عام (فهم عرفى) بر عرف خاص (عرف‏لغوى) مقدم است زيرا اعتبار عرف لغوى به لحاظ طريقيت‏و كاشفيت از عرف عام مى‏باشد. بنابراين با اختلاف فهم‏عرفى و عرف لغوى، عرف لغوى اعتبارى ندارد. چنانكه‏پس از روشن شدن مفاهيم الفاظ، مرجع در تشخيص‏مصاديق، عرف عام غيرمسامحى است و با عدم وجودعرف عام، و اختلاف عرفها به حسب مكانها و زمانها نوبت‏به مرجعيت عرف خاص مكانى و زمانى مى‏رسد - نه عرف‏زمان شارع، چنانكه در بحث‏شرايط اعتبار عرف گذشت - ازاين رو اگر نزد مكلفى، گندم از جمله اموال كيلى باشد،صحيح نيست‏حكم كنيم كه به عرف منطقه ديگرى كه گندم‏را وزن مى‏كنند مراجعه كند، بلكه بايد گندم را از اموال كيلى‏به حساب آورده و احكام آن را هم بر آن جارى نمايد. ⁽⁸¹⁾

البته در مورد شناخت مفاهيم الفاظ وارده در كلام غيرشارع و نيز كشف مقصود و تشخيص مصاديق كلام او، عرف خاص مقدم بر عرف عام است و با عدم وجود عرف‏خاص نوبت‏به عرف عام مى‏رسد، و اين امرى واضح است. نيز در صورت اختلاف سيره عقلا و سيره متشرعه، سيره‏متشرعه مقدم مى‏شود زيرا در اين صورت، سيره متشرعه‏كاشف قطعى از ردع سيره عقلا مى‏باشد.

فصل چهارم - كاربرد عرف

الف - عرف و مسئله اصولى. از آنجا كه عرف با توجه به‏تفاوت موارد و كاربرد آن، اختلاف دارد، مى‏توان گفت درموردى كه عرف، كاشف از حجيت ظواهر يا قول ثقات‏باشد، از جمله مسائل اصولى است، زيرا به وسيله عرف، حجيت ظواهر و قول ثقات - كه همچون ديگر قواعداصولى از جمله قواعد ممهده در طريق استنباط است -كشف مى‏شود، برخلاف موارد ديگر كه نتيجه آنها كشف‏قواعد اصولى نيست‏بلكه بوسيله آنها راى معصوم ياموضوع حكم يا مراد متكلم كشف مى‏شود ⁽⁸²⁾ و از جمله‏مسائل فقهى يا مبادى فقه است. ⁽⁸³⁾

ب - كاربرد عرف در استنباط. 1- موردى كه نص شرعى‏موجود نيست و حكم شرعى از عرف، كشف مى‏شود. البته‏اين كشف در صورتى معتبر است كه ثابت‏شود عرف ازعرفهاى عامى است كه به زمان و مكان خاصى مربوطنمى‏شود، تا با اين عدم محدوديت زمانى و مكانى بتوانيم‏به عصر معصوم (ع) برسيم و تقرير معصوم (ع) را دارا باشيم‏و عرف مذكور، سنت تقريرى شود. سيره متشرعه و نيز بناءعقلا از جمله اين موارد است. ⁽⁸⁴⁾ در اينجا به ذكر دو نمونه‏از اين نوع كاربرد اكتفا مى‏كنيم:

- صحت‏بيع معاطاتى: امام خمينى (ره) در اين زمينه‏مى‏فرمايد: روش مستمر عقلا از ابتداى پيدايش تمدن و نيازبه مبادلات تا زمان حاضر، دلالت‏بر صحت‏بيع معاطاتى‏مى‏كند، بلكه ظاهرا بيع معاطاتى زمانا مقدم بر بيع عقدى واز جهت قلمرو، وسيع‏تر از آن بوده است. در زمان پيامبر(ص) هم اين نوع معامله رايج‏بوده و اگر اين روش نزد شارع‏صحيح نمى‏بود و افاده ملكيت نمى‏كرد، از اين روش منع‏مى‏نمود، و در اين صورت، در ميان مردم شيوع پيدامى‏كرد. ⁽⁸⁵⁾

- جايز بودن وضو و شرب از نهرهاى بزرگ و نمازخواندن در اراضى وسيع، ولو اينكه انسان علم به رضايت‏مالكين آنها نداشته باشد. مرحوم آيت‏الله خويى در اين زمينه‏مى‏فرمايد: عمده دليل در اين مورد، روش مستمر قطعى‏عقلاست كه در اراضى وسيع، تصرفاتى از قبيل استراحت ونمازخواندن انجام مى‏دهند و شارع هم منعى از اين روش‏ننموده است. ⁽⁸⁶⁾

2- موارد زيادى كه حقيقت‏شرعيه‏اى در مورد الفاظوارده در خطابات شرعيه نداريم، و براى فهم معانى آنها به‏عرف عام رجوع مى‏نماييم كه معمولا به عنوان تبادر منساق‏به ذهن، ظهور عرفى و انصراف ياد مى‏شود، مانند انصراف‏لفظ دابه به حيوان چهارپا، در حالى كه در لغت‏براى هرموجود زنده وضع شده است.

3- موردى كه شارع مقدس، تشخيص سعه وضيق‏موضوعات احكام شرعيه را به عرف واگذار نموده است كه‏از آن موضوعات به موضوعات عرفيه تعبير مى‏شود. ⁽⁸⁷⁾ آنها موضوعاتى هستند كه شارع در آنها هيچگونه اعمال‏نظرى ننموده و تشخيص آنها را به عرف واگذار كرده است،و اين قسم، اكثر و اهم موضوعات احكام شرعيه را تشكيل‏مى‏دهد.

- احياء موات، كه موضوع حكم به تملك است. مرحوم‏سبزوارى مى‏فرمايد: احياء در ادله شرعيه، بدون تفسير وبيان آمده است. بنابراين بايد به عرف مراجعه كرد، و تكيه برآن چيزى نمود كه نزد عرف بر آن، احياء صدق مى‏كند. ⁽⁸⁸⁾

- مؤنه، كه مستثنى از خمس است، و نيز عيال كه‏موضوع احكام مختلفى است. مرحوم صاحب جواهرمى‏فرمايد: اولى اين است كه تشخيص مفهوم مؤنه را مانندمفهوم عيال به عرف واگذار مى‏كنيم. ⁽⁸⁹⁾

- زياده و نقيصه غيرقابل تسامح، كه موضوع خيارغبن‏است. مرحوم صاحب جواهر مى‏فرمايد: مرجع در اين‏مورد، بعد از اينكه شارع، مقدارى براى آن در شرع معين‏نكرده، عرف است، و عرف به حسب مكان و زمان مختلف‏است. ⁽⁹⁰⁾

- استحاله و انقلاب، كه دو موضوع براى حكم شرعى‏طهارت در مورد اعيان نجسه هستند مانند استحال سگ به‏نمك، و انقلاب شراب به سركه، و اين دو موضوع، دائرمدار صدق عرفى هستند.

- بقاء موضوع در استصحاب: در استصحاب كه ازمهمترين اصول عمليه براى تعيين وظيفه هنگام شك است، شرط مى‏باشد كه قضيه متيقنه و مشكوكه واحد باشند;يعنى موضوع قضيه‏اى كه قبلا مورد يقين بوده، در زمان‏شك هم باقى باشد، و تشخيص سعه وضيق موضوع و بقاءموضوع، بستگى به نظر عرف دارد. مرحوم آخوندمى‏فرمايد: معيار در بقاء موضوع، اتحاد قضيه متيقنه ومشكوكه برحسب نظر عرف است. ⁽⁹¹⁾

4- مواردى كه براى كشف مقصود گوينده به هنگامى كه‏الفاظى را مطلق ادا مى‏كند - چه گوينده شارع باشد و چه‏غيرشارع - به عرف مراجعه مى‏شود. اما نسبت‏به كشف‏مقصود شارع، امورى كه مربوط به دلالت التزامى كلام شارع‏است، در اين موارد جاى مى‏گيرد، به شرطى كه منشا دلالت‏مذكور، ملازمات عرفى باشد مثلا حكم شارع به طهارت‏شرابى كه سركه شده، عرفا ملازم با حكم به طهارت ظرف‏آن نيز مى‏باشد. همين طور مواردى از عرف كه صلاحيت‏دارد قرينه براى توضيح و تحديد مراد شارع باشد، نيز از اين‏باب است.

و اما نسبت‏به كشف مراد غيرشارع توسط عرف، تمامى‏موارد مربوط به اقرارها، وصيتها، شرطها، وقفها و غيره، اگربه الفاظى ادا شوند كه داراى معانى عرفى هستند - خواه‏عرف عام يا عرف خاص - در اين مورد جاى مى‏گيرند. ⁽⁹²⁾

5- مواردى كه قواعد اصولى قابل اجتماع در فقه، به‏وسيله عرف كشف مى‏شود، زيرا بناى عرف عام بر اخذ به‏ظواهر كلام يا اخذ به قول ثقات و نظاير آنهاست. ⁽⁹³⁾

مرحوم نائينى درباره حجيت‏خبر ثقه مى‏فرمايد: عمده‏دليل بر حجيت‏خير واحد روش عقلا است.

مرحوم خوئى در مورد حجيت ظواهر مى‏فرمايد:حجيت ظواهر، مورد اتفاق عقلا در محاوراتشان است،چون شارع مقدس در محاوراتش روش جديدى اتخاذننموده، به دست مى‏آيد كه اين طريقه و روش، مورد امضاى‏او بوده است.

مرحوم بجنوردى در مورد حجيت استصحاب‏مى‏فرمايد: شكى نيست در اين كه روش و بناء عملى همه‏عقلا - چه دينداران و چه كسانى كه تدين به دينى ندارند -عمل بر طبق حالت‏سابقه است، و اعتنا به شك در رتفاع‏حالت‏سابقه نمى‏كنند. اين مطلب با مشاهده اعمال وحركات عقلا در كارها و معاملات و تجاراتشان مشهوداست، و چون شارع مقدس عقلا را از اين روش منع ننموده،بدست مى‏آيد كه شارع هم با اين روش موافق بوده، و اين‏طريقه را امضاء نموده است.

- مرحوم آخوند در مورد قاعده تقدم امارات بر اصول‏مى‏فرمايد: تقدم امارات بر اصول، مورد تاييد عرف است.

ج - قلمرو دلالت عرف. در صورتى كه عرف، داراى‏شرايط حجيت و اعتبار باشد، دو سؤال مطرح خواهد شد: يكى اينكه آيا فقيه به وسيله عرف مى‏تواند وجوب ياحرمت چيزى را نتيجه بگيرد يا خير؟ و ديگرى اينكه، آياتعدى از مورد بناء عقلا در زمان معصوم(ع) به بناء عقلا درزمان ما ممكن است تا بتوانيم حكم امور مستحدثه را از اين‏طريق بدست آوريم يا نه؟ بنابراين در دو مورد زير بايدبحث كنيم:

1- دلالت عرف بر حكم تكليفى: مراد از عرف در اين‏مقام بناء عقلا و سيره متشرعه و عرف لفظى است. بنابراين‏لازم است كه ميزان دلالت هر كدام از آنها را بررسى كنيم. بناءعقلا لسان ندارد و مجمل است، نه وجوب را مى‏رساند و نه‏استحباب را، نه حرمت را اثبات مى‏كند ونه كراهت را، مگرزمانى كه همراه با قراين حالى و مقالى باشد. بنابراين اگرامرى در عرف عقلا مورد عمل قرار گيرد، صرف مشروعيت‏و عدم حرمت از آن استفاده مى‏شود، و اگر عرف از چيزى‏اجتناب كرد صرف مشروعيت ترك و عدم وجوب را افاده‏مى‏كند.

و اما سيره متشرعه، گاهى بر عدم تقيد به فعلى است‏مانند مسح پا به تمام كف دست. در اين صورت، لالت‏برعدم وجوب آن، و جواز مسح به بعض كف دست مى‏كند، وگاهى سيره متشرعه بر فعلى يا ترك آن است كه در اين‏صورت دلالت‏بر جواز (فعل - ترك) آن مى‏كند. البته اگروجه عمل متشرعه احراز شود كه مثلا بر وجه استحباب‏انجام مى‏دهند، دلالت‏بر استحباب هم مى‏كند.

و اما عرف لفظى، لسان دارد و تابع دليل لفظى است.

2- دلالت عرف بر حكم امور مستحدثه: چنانچه دربحث‏شرايط اعتبار عرف گذشت، بناء و فعل خاص عقلا، بايستى در معرض ديد شارع باشد. از اين رو تقرير وسكوت شارع، به نحو قضاياى خارجيه مى‏باشد كه همان‏سيره موجود در زمان معصوم(ع) را امضا مى‏كند، ونمى‏توان از تقرير شارع، كشف امضاى عام براى مطلق‏سيره‏هاى عقلائى به نحو قضيه حقيقيه نمود، چون استدلال‏به سكوت و تقرير است نه به كلام و دلالت لفظيه، تا ظاهردر قضيه حقيقيه باشد بلكه اگر كسى ادعا كند كه بر فرض‏امضاى سيره به كلام هم، مورد امضا منصرف به مورد سيره‏معاصر معصوم(ع) مى‏باشد و عموميتى ندارد، باز هم‏نمى‏توان از مورد سيره تعدى كرد. مثلا اگر شارع با بيان‏«اوفوا بالعقود» عقود متعارف بين عقلا را امضا نموده است،بر طبق نظر جمعى از فقهاء تعدى از آنها به عقودى كه درزمانها و مكانهاى ديگر بين مردم شيوع پيدا مى‏كند جايزنيست، زيرا (عقود) منصرف به عقود متعارف در زمان‏معصوم(ع) است. بنابراين بايد عقود پدپد آمده در عصرهاى‏جديد را تحت‏يكى از عقود صدر اول مندرج ساخت و درصورت عدم تطبيق، فاقد مشروعيت مى‏باشد. ولى فقهاى‏معاصر با تمسك به عموماتى مانند (اوفوابالعقود) حكم به‏جواز معاملاتى چون بيمه نموده‏اند، چه اينكه شارع با اين‏قبيل عمومات مطلق سيره‏هاى عقلايى در معاملات و عقودرا امضا فرموده است، و انصراف، وجهى ندارد.

مرحوم ميرزاى قمى(ره) در جامع الشتات و صاحب‏عروة‏الوثقى بر اين نظرند كه هر معامله عقلايى، به مقتضاى‏عمومات صحيح است، مگر معامله‏اى كه به دليل خاص‏باطل باشد.

امام خمينى(ره) در مورد بيمه چنين فرموده است: اين‏قرارداد، عقلايى است، و اين تعهد، نزد عقلا ارزش دارد.

البته يك بحث فرعى ديگرى نيز در اينجا وجود دارد، وآن اينكه در مواردى كه شارع مثلا عمل خارجى تملك به‏حيازت را با سكوت خود امضا مى‏كند، آيا صرفا عمل‏خارجى عقلا را كه ناشى از ارتكازات و حيثيات عقلايى‏است امضا مى‏نمايد، يا اينكه اصل ارتكاز و بناى عقلايى‏بدان امضا مى‏گردد و بنابراين شامل تملك به حيازت باآلات جديد مثل بولدوزر هم مى‏شود؟

به نظر مى‏رسد كه امضاى منشا توسط شارع به طورعموم باشد، چه اينكه ملاك امضا در آن نيز وجود دارد، وتنبيه غافل در اين مورد نيز صادق است. ⁽⁹⁴⁾

مرحوم شهيد محمدباقر صدر در اين زمينه مى‏فرمايد:سكوت شارع، صرفا عمل خارجى عقلا را كه ناشى ازارتكازات و حيثيات عقلايى است، شامل نمى‏شود بلكه‏اصل ارتكاز و بناى عقلايى به آن امضا مى‏گردد، اگرچه برطبق آن، عملى در خارج صورت نگرفته باشد.

ترديدى نيست كه حكم، تابع موضوع است و رابطه‏سببى و مسببى بين آن دو وجود دارد به طورى كه اگرموضوع تغيير كرد، حكم نيز تغيير مى‏كند و تغيير موضوع‏نيز بستگى به تحول در عرف جامعه دارد.

شايان توجه است كه هر چه از باب تبدل عرفى موضوع‏باشد، اشكالى ندارد كه حكم براساس تغيير موضوع، تغييركند، زيرا تغييرات موضوعى كه در اين حكم مؤثر است،خواه عالم باشد يا خاص، و خواه با فتاوى مخالف باشد يانه، معتبرند، و تغيير پولهاى رايج، اكراه غير سلطان، حدوث‏ماليت‏براى چيزى كه قبلا ماليت نداشته، و به سبب انتفاع ازآن در بعضى امور، ماليت پيدا نموده، و تغيير كيلو به وزن وبالعكس از اين قبيل هستند.

اينك به دو مورد از مواردى كه تحول و دگرگونى عرف‏و عادت مردم باعث تغيير موضوع حكم، و در نتيجه باعث‏تغيير حكم شده است، اشاره مى‏شود:

1- اسلام حكم به حرمت و بطلان معامله‏اى نموده كه‏مورد معامله منفعت عقلانى قابل اعتنا نداشته باشد، چنانكه‏مستفاد از آيه شريفه نهى از اكل باطل ⁽⁹⁵⁾ است و بر اين‏اساس، فقهاء به حرمت‏خريد و فروش بعضى از اشياء ازقبيل خون، مدفوع و بول فتوى داده‏اند، چون منفعت‏عقلانى ندارند.

البته منظور از منفعت عقلايى، منفعت غالب است كه‏در مورد توجه عقلا باشد، وگرنه چيزى در دنيا نيست مگراينكه اندك منفعتى در او پيدا مى‏شود، و لازمه‏اش اين است‏كه خريد و فروش هر چيزى جايز باشد، و شرط منفعت‏عقلايى در بيع لغو باشد. ⁽⁹⁶⁾

بنابراين همانطور كه ملاحظه شد، علت جايز نبودن‏خريد و فروش بعضى از اشياء نداشتن منفعت عقلايى قابل‏اعنتا است، ولذا اگر شرايط زمان و مكان طورى شد كه اين‏اشياء نزد عقلا داراى منفعت مشروع قابل اعتناء شد، حكم‏حرمت‏خريد و فروش عوض مى‏شود و حكم به حليت‏خريد و فروش آنها مى‏شود چنانكه در زمان ما، در موردخون انسان چنين است. ⁽⁹⁷⁾ مرحوم خوانسارى در اين زمينه‏كلام مفصلى دارند كه خلاصه آن چنين است: ملاك جايزبودن معامله بر چيزى اين است كه داراى فايده عقلايى قابل‏اعتنا باشد، و شرعا از آن نهى نشده باشد، و از اين قبيل‏است، خريد و فروش خون در زمان ما بر اثر تزريق آن دربدن كسى كه نياز به خون دارد، و مشرف به مرگ است،داراى فايده بزرگى شده است. ⁽⁹⁸⁾

2- اسلام به نص قرآن كريم، حكم به حرمت ربانموده ⁽⁹⁹⁾ و موضوع حكم به حرمت ربا، مكيل و موزون‏بودن اشياء است، چنانكه امام صادق (ع) مى‏فرمايد: «رباواقع نمى‏شود مگر در اشيايى كه كيل كردنى يا وزن كردنى‏باشند ⁽¹⁰⁰⁾ و مرجع در مكيل و موزون بودن يا نبودن هرچيزى عرف است كه برحسب مكانها و زمانها فرق مى‏كند.از اين رو وقتى از امام (ع) سؤال مى‏شود كه آيا مى‏شود يك‏گوسفند را در برابر 2 گوسفند و يك تخم‏مرغ را در برابر 2تخم‏مرغ معامله كرد؟ حضرت مى‏فرمايد: مادامى كه كيل ووزنى نباشد، اشكالى ندارند. ⁽¹⁰¹⁾ بنابراين اگر چيزى مثل‏تخم مرغ را در زمانى يا مكانى كه به صورت وزنى فروخته‏شود بفروشد و زيادتر بگيرد موضوع حكم به حرمت ربامى‏شود، و اگر چيزى را كه در زمان يا مكان ديگر به صورت‏عددى خريد و فروش مى‏كند، بفروشد و زيادتر بگيردموضوع حكم به حليت‏بيع مى‏شود .

نتايج‏بحث

1- بحث از «عرف و فقه‏» به جهاتى ضرورى مى‏باشد كه‏عبارتند از: ابراز نظرهاى افراطى و شبهه پراكنى در برخى‏مطبوعات، سؤالات فراوان طالبان علم، تحقيق اندك، نيازبه جامع‏نگرى و نيز برقرارى نظم و ترتيب منطقى در بحث.

2- عرف، عبارت است از قول، فعل يا ترك آن دو كه درتمامى زمانها و مكانها يا بعضى از مناطق و زمانها در ميان‏مردم رواج يافته و بر طبق آن مشى مى‏كنند.

3- عناصر و اركان عرف عبارتند از: قول يا فعل معين ياترك آن دو در جامعه، استمرار و شايع بودن آنها و نشات‏گرفتن از عامل غير طبيعى .

4- عرف، به اعتبارات مختلف و به انواع گوناگونى‏همچون عرف عام و خاص، عرف قولى و علمى، عرف‏مطرد و غالب و مشترك، عرف مقارن و غير مقارن، عرف‏دقيق و مسامحى، و عرف صحيح و فاسد تقسيم مى‏شود.

5- شرايط اعتبار عرف بر حسب اختلاف عرفها و كاربردآنها متفاوت است كه در مجموع عبارتند از: غلبه شمول، دقيق بودن، عدم مخالفت‏با عقل علمى، مقارنت، احراز عدم‏ردع شارع ،و عدم تصريح به خلاف.

6- عرف عقلا، نمى‏تواند دليل مستقلى در مقابل ديگرادله، مثل كتاب و سنت‏باشد، بلكه حجت و دليل بودنش به‏اعتبار كاشفيت از تقرير شارع است. پس بناء و سيره عقلا نيزمانند اجتماع و سيره متشرعه، در نزد شيعه، به سنت‏شرعيه‏برمى‏گردد.

7- از آنجا كه عرف داراى مراتبى است، از اين رو درتعيين مفاهيم الفاظ وارد در خطابات و تعيين حدود آنها، اگرعرف شرعى موجود باشد، بر عرف عام و به طريق اولى برعرف خاص مقدم است، و اگر عرف شرعى نباشد، نوبت‏به‏عرف عام مى‏رسد. در تعيين مقصود و مراد متكلم در وقف‏و وصايا و مانند آن دو، اگر عرف بلد متلكم موجود باشد،مقدم بر ديگر انواع عرف است، والا عرف عام معتبر است.

8- موارد كاربرد عرف در استنباط حكم كلى شرعى 5تاست: الف - كشف حكم شرعى، ب - شناخت معانى‏الفاظ، ج - تشخيص حدود موضوعات، د - كشف مقصودگوينده، كشف دلايل شرعى مثل اخذ به قول افراد ثقه.

9- در موارد اختلاف عقل و عرف در موضوعات احكام‏شرعى، و حدود و بقا و ارتفاع آنها، حكم عرف بر عقل مقدم‏است، زيرا احكام شرعى بر اساس مكالمات عرفى ابلاغ‏شده است.

10- عرف علمى، دليل لبى است كه لسان ندارد تا برحكم تكليفى خاصى دلالت كند، مگر اينكه با قرائن حالى يامقالى همراه باشد، بر خلاف عرف لفظى كه لسان دارد، وتابع دليل لفظى است.

11- در مواردى كه امضاى عرف به عدم ردع شرعى‏احراز شده، امضا به نحو قضيه خارجيه است و نمى‏توان‏حكم امور مستحدثه را از آنها استنباط نمود، بر خلاف‏مواردى كه امضا به كلام شارع ثابت‏شده باشد كه چنين‏امضايى به نحو قضيه حقيقيه است، چنانكه در باب‏معاملات و عقود چنين است و شامل سيره عقلايى عقودجديده هم مى‏شود.

12- تغيير و تحول در عرف، نقش اساسى در تغيير وتبدل موضوع احكام شرعيه در موارد وجود علت منصوصه‏يا تنقيح مناط قطعى - كه از راه ملاحظه مناسبات حكم وموضوع به دست مى‏آيد - دارد و اين است رمز كفايت و بقاءدين اسلام در ميان جامعه.

پى‏نوشتها:

1) ر.ك.به: نظرية‏العرف، خليل رضامنصورى، ص 89.
2) رساله نقش عرف در فقه و حقوق، على‏محمد محمودى، ص 2-1.
3) ر.ك.به: نظرية العرف، خليل رضامنصورى، ص 11-8 و 48.
4) سوره ابراهيم، آيه 4.
5) مقاله كاربرد عرف در استنباط، حسين رجبى، كيهان انديشه،شماره 48.
6) نظرية‏العرف، خليل رضامنصورى، ص 47-46.
7) كيهان انديشه، ش 48، مقاله كاربرد عرف در استنباط، ص 2 آن‏مقاله.
8) قوانين‏الاصول، ص 14.
9) الرسائل للامام‏الخمينى(قده)، ص 96.
10) مباحث‏الاصول، تقرير ابحاث شهيد محمد باقر صدر، نوشته‏سيدكاظم حسينى حائرى، ج 2، ص 93.
11) ر.ك.به: كيهان انديشه، شماره 31، مقاله نقش شناختهاى بشرى درمعرفت دينى، سيدعباس حسينى‏قائم‏مقامى، ص 18-15.
12) مجموعه رسائل ابن عابدين، ص 112.
13) الاصول‏العامه للفقه‏المقارن، علامه محمدتقى حكيم، ص 419.
14) سلم‏الوصول، ص 317.
15) مجله مشكوة، ش 21، مقاله پژوهش پيرامون عرف، ص 2-1 آن‏مقاله.
16) تاريخ‏الفقه‏الاسلامى، ص 213.
17) مجله مشكوة، ش 21، مقاله پژوهش پيرامون عرف، ص 2 آن‏مقاله.
18) كتاب فقه سياسى، عباسعلى عميدزنجانى، ج 2، ص 217.
19) همان، ص 218.
20) علم اصول‏الفقه، عبدالوهاب خلاف، ص 99.
21) الاصول‏العامه للفقه‏المقارن، ص 419.
22) مجله مشكوة،ش 21، مقاله پژوهش پيرامون عرف، ص 2 آن‏مقاله.
23) المدخل‏الفقهى‏العام، ج 2، ص 841.
24) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، محمود سلجوقى، ص 34-33.
25) الاصول‏العامه للفقه‏المقارن، ص 420.
26) نظرية‏العرف، ص 174.
27) ر.ك.به: مقدمه علم حقوق، دكتر قدرت‏الله واحدى، ص 707.
28) همان.
29) ر.ك.به: زمينه حقوق تطبيقى، حسين نجوميان، ص 317-316.
30) همان.
31) فوائدالاصول، ج 3، ص 193 - 192.
32) كيهان انديشه، ش 48، مقاله كاربرد عرف در استنباط، حسين‏رجبى، ص 6 آن مقاله.
33) كتاب‏العرف والعادة، احمد ابوسنة، ص 70.
34) فوائدالاصول، ج 3، ص 193 - 192.
35) فوائدالاصول، ج 3، ص 193 - 192.
36) رساله نقش عرف در فقه و حقوق، على‏محمد محمودى، ص 35.
37) كيهان انديشه، ش 48، مقاله كاربرد عرف در استنباط، حسين‏رجبى، ص 6 آن مقاله.
38) رساله نقش عرف در فقه و حقوق، على‏محمد محمودى، ص 35.
39) مجله مشكوة ش 21، مقاله پژوهش پيرامون عرف، آية‏الله‏سيدمحسن خرازى، ص 5 مقاله.
40) همان. ص 3 آن مقاله.
41) منابع اجتهاد از ديدگاه مذاهب اسلامى، آيت‏الله جناتى، ص 395.
42) مجله مشكوة، ش 21، مقاله پژوهش پيرامون عرف، ص 5 آن‏مقاله.
43) ر.ك.به: منابع اجتهاد از ديدگاه مذاهب اسلامى، ص 395.
44) كيهان انديشه، ش 48، مقاله كاربرد عرف در استنباط، حسين‏رجبى، ص 5 آن مقاله.
45) همان، ص 8 و 9.
46) نظرية العرف، خليل رضامنصورى، ص 54.
47) مجله مشكوة، شماره 21، مقاله پژوهشى پيرامون عرف، ص 7 آن‏مقاله.
48) نظرية العرف، ص 56.
49) مجله مشكوة، مقاله پژوهشى پيرامون عرف، آية‏الله سيدمحسن‏خرازى، ص 5 آن مقاله.
50) مجله مشكوة، ش 21، مقاله پژوهشى پيرامون عرف، ص 5 آن‏مقاله.
51) ر.ك.به: اصول‏الفقه للمظفر، چاپ فيروزآبادى، ص 32-31.
52) ر.ك.به: منابع اجتهاد از ديدگاه مذاهب اسلامى، ص 395.
53) نظرية العرف، ص 156.
54) ر.ك.به: اصول‏الفقه للمظفر، ص 405.
55) مجله مشكوة، ش 21، مقاله پژوهشى پيرامون عرف، ص 5 آن‏مقاله.
56) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، محمود سلجوقى، ص 36-35.
57) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 36.
58) كتاب العرف، عادل بن عبدالقادر، ج 1، ص 233.
59) نظرية العرف، ص 56.
60) نظرية العرف، ص 55.
61) تذكرة الاحكام، علامه حلى(ره)، طبع قديم، ج 2، ص 659.
62) مجله مشكوة، ش 21، مقاله پژوهشى پيرامون عرف، ص 4-3 آن‏مقاله.
63) مجله مشكوة، ش 21، مقاله پژوهشى پيرامون عرف، ص 6 آن‏مقاله.
64) آل عمران، آيه 19.
65) مبانى استنباط حقوق اسلامى، دكتر ابوالحسن محمدى، ص 204.
66) سوره بقره، آيه 275.
67) ر.ك.به: رساله نقش عرف در فقه و حقوق، ص 36.
68) تحف العقول به نقل از رساله نقش عرف در فقه و حقوق، ص 46.
69) ر.ك.به: رساله نقش عرف در حقوق مدنى ايران، محمودسلجوقى، ص 35.
70) ر.ك.به: رساله نقش عرف در فقه و حقوق، ص 103.
71) منابع اجتهاد از ديدگاه مذاهب اسلامى، آيت‏الله جناتى، ص 406.
72) ر.ك.به: اصول الفقه للمظفر، چاپ فيروزآبادى، ص 406-407.
73) ر.ك.به: رساله نقش عرف در فقه و حقوق، على‏محمد محمودى،ص 61.
74) ر.ك.به: دروس خارج اصول آيت‏الله وحيد خراسانى (مدظله).
75) ر.ك.به: مجله مشكوة، ش 21، مقاله پژوهشى پيرامون عرف، ص‏6-12 آن مقاله.
76) ر.ك.به: منابع اجتهاد از ديدگاه مذاهب اسلامى، ص 406.
77) ر.ك.به: رساله نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 35.
78) ر.ك.به: رساله نقش عرف در فقه و حقوق، ص 59-60.
79) مجلة التوحيد، ش 58، مقاله العرف و دوره فى عملية الاستنباط،الشيخ محمدعلى التسخيرى، ص 4 آن مقاله.
80) ر.ك.به: مجله مشكوة، ش 21، مقاله پژوهشى پيرامون عرف، ص‏12 آن مقاله. و رساله نقش عرف در فقه و حقوق، ص 71-70.
81) ر.ك.به: مجله مشكوة، ش 21، مقاله پژوهشى پيرامون عرف، ص‏20-19 آن مقاله.
82) مجله مشكوة، ش 21، مقاله پژوهشى پيرامون عرف، ص 14 آن‏مقاله.
83) همان، ص 26.
84) مجله مشكوة، ش 21، مقاله پژوهشى پيرامون عرف، ص 13 آن‏مقاله.
85) كتاب‏البيع للامام الخمينى، ج 1، ص 54.
86) التنقيح، ج 4، ص 385.
87) ر.ك.به: مجله مشكوة، ش 21، مقاله پژوهشى پيرامون عرف، ص‏13 آن مقاله.
88) كفاية الاحكام، سبزوارى ره، ص 241.
89) جواهرالكلام، ج 16، ص 59.
90) جواهرالكلام، ج 23، ص 43.
91) كفاية‏الاصول، ط آل البيت(ع)، ص 386.
92) الاصول العامه للفقه المقارن، ص 423.
93) مجله مشكوة، ش 21، مقاله پژوهشى پيرامون عرف، ص 14 آن‏مقاله.
94) رساله نقش عرف در فقه و حقوق، على محمودى، ص 107.
95) سوره بقره، آيه 188.
96) جواهرالكلام، ج 22 ص 21.
97) رساله نقش عرف در فقه و حقوق، على محمد محمودى، ص‏108.
98) جامع‏المدارك، ج 3، ص 3.
99) سوره بقره، آيه 275.
100) وسائل‏الشيعه، ط آل البيت (ع)، ج 18، ص 123، ب از ابواب ربا ح‏1.
101) همان، ج 6، ص 134.